vchilka.in.ua 1

Відповідність норм Закону України «Про здійснення державних закупівель» міжнародним стандартам

Закон у 2010 році було прийнято у результаті його доопрацювання з урахуванням зауважень Президента України В. Януковича та з залученням міжнародних експертів, насамперед, Світового банку та ЄС. Пропозиції міжнародних експертів переважно стосувалися положень Закону, зазначених у статті 8 і 18, щодо нового механізму оскаржень процедур державних закупівель.

Варто відзначити, що Світовий банк і Представництво ЄС в Україні у спільному листі від 16.10.2010, відзначивши суттєвий прогрес у регулюванні державних закупівель новим законом, одночасно у цьому ж листі навели близько 50 питань, коментарів і пропозицій щодо вдосконалення Закону у напрямку відповідності міжнародним стандартам.

Вітаючи внесення останніх змін до закону у 2011 році, Преставницитво ЄС і Світовий банк відзначили стурбованість з приводу неоднозначності механізму визначення того, які саме підприємства підпадають під дію закону як з точки зору стандартів ЄС, так і з точки зору його практичної реалізації в українських реаліях.

Окрім зазначених у цьому листі коментарів, за оцінками фахівців є низка інших моментів відмінності нового закону, насамперед спеціальному законодавству ЄС з питань державних закупівель.

Отже, оцінюючи рівень відповідності нового Закону міжнародним стандартам, варто виокремити аспекти відповідності правилам Світової організації торгівлі та стандартам ЄС.

2.1. Відповідність правилам СОТ


В частині вимог Світової організації торгівлі новий закон має більш ніж достатній рівень відповідності, що дозволяє Україні спокійно рухатись у напряму приєднання до Угоди СОТ про державні закупівлі.

Угода про державні закупівлі СОТ (General Procurement Agreement, далі -- GPA), прийнята у квітні 1994 року, поширюється на будь-який закон, норму чи практику, що стосуються державних закупівель, включаючи державні закупівлі у сфері послуг, однак не є обов’язковою для членства в СОТ. У 2011 році підготовлено проект нової редакції цієї Угоди. Сьогодні учасниками угоди GPA є 43 країни, у тому числі країни ЄС.


Обов’язковими умовами Угоди про державні закупівлі є недискримінація постачальників незалежно від їх статусу та державної належності і здійснення закупівель на конкурсній основі із забезпеченням прозорості на кожній стадії торгів (тендерів) на вимогу будь-якого з постачальників.

Принципи і правила GPA по суті не відрізняються від принципів і правил, встановлених у Директивах щодо закупівлі в межах ЄС. GPA передбачає функціонування окремого органу з питань координації державних закупівель.

Власне правила здійснення державних закупівель, які зазначені в Угоді про закупівлі СОТ, мають схожість по багатьом напрямкам з новим Законом, наприклад:


  • описують алгоритми процедур закупівель;

  • оговорюють випадки виключення конкуренції з розумінь терміновості або національної безпеки;

  • вимагають, щоб критерії, по яких буде відбуватися присудження контрактів, оголошувались заздалегідь;

  • вимагають, щоб при наявності запиту, учасники були проінформовані про причини прийняття тих або інших рішень по більшій частині закупівель.

До сфери регулювання правил СОТ згідно Угоди GPA відноситься також вимоги до розробки тендерних документів і рекомендацій щодо квалі­фікаційних та технічних вимог, а також правил проведення попередньої ­кваліфікації.

Таким чином, уважно ознайомившись з Законом, можна констатувати, що новий Закон в повній мірі відповідає правилам СОТ щодо державних закупівель, насамперед Угоді GPA, оскільки містить всі ключові її положення.

2.2. Відповідність стандартам ЄС


У порівнянні з попереднім Урядовим Положенням про закупівлі (постанова Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 року) новий Закон більш гармонізований з стандартами ЄС на рівні базових принципів, а саме:

  • вилучено положення про надання переваг вітчизняним виробникам (було в Положенні про закупівлі);
  • якісно модернізовано механізм оскаржень (з одного боку скарги можуть подавати не лише учасники торгів (суб’єкти оскарження, а з іншого – подання скарги автоматично не призупиняє торги, процедура розгляду докладно визначена в законі, введена плата для стримування маніпулювання оскарженням) );


  • зменшено вагу цінового критерію при комплексній оцінці найкращої тендерної пропозиції з 80% до більш адекватного рівня 50% (хоча в ЄС взагалі відсутня така межа для критерію «найбільш вигідна економічна пропозиція»).

Звертаємо увагу, що сфера державних закупівель на рівні єдиного ринку ЄС регулюється трьома основними Директивами:

Директива № 18 від 2004 року регламентує так званий так званий «класичний сектор», тобто переважну більшість закупівель товарів, робіт і послуг, що купуються звичайними державними організаціями;

Директива № 17 від 2004 року регламентує здійснення закупівель специфічною категорією замовників-підприємств, що працюють у сфері транспорту, зв’язку, комунальних послуг, енергопостачання, розвідки та добування корисних копалин. Невичерпний перелік таких підприємств від кожної країни-члена ЄС наведено у додатках до Директиви;

Директиви № 665, 1989 року та №13, 1992 року (оскарження щодо закупівель у сфері комунального господарства та природних монополій) із змінами, внесеними Директивою № 66 від 2007 року -- регламентують процедури оскарження державних закупівель.

Переговорний процес щодо укладення Угоди про вільну торгівлю між Україною та ЄС, який наразі активно завершується, передбачає, що після ратифікації і набуття чинності цієї Угоди Україна максимально адаптуватиме національне законодавство з законодавством ЄС протягом 5, а деколи і більше років. В Угоді про вільну торгівлю є окремий розділ «Державні закупівлі», який передбачає різні терміни адаптації до вказаних директив ЄС щодо державних закупівель різних положень національного законодавства. За оцінками фахівців новий Закон має досить високий ступінь відповідності Директиві № 665/1989 щодо оскаржень, натомість Директива № 17/2004 є найбільш складною та тривалою для адаптації, оскільки сфера її застосування поширюється навіть на деякі приватні компанії (наприклад, енергорозподільчі компанії, транспортні компанії-перевізники тощо), що в Україні потребує суттєвих змін в законодавстві.


До речі, Урядом вже створено міжвідомчу робочу групу фахівців для підготовки проекту стратегічного плану (дорожньої карти) державних закупівель (відповідно до Угоди про вільну торгівлю) та експертизи і аналізу питань для проведення міжнародних переговорів щодо державних закупівель (зокрема і в процесі приєднання до Угоди GPA)


Тому оцінку відповідності нового Закону законодавству ЄС доцільно робити з огляду на Директиву №18/2004 (далі – Директива), яка є основним законодавчим актом регулювання державних закупівель ЄС. При цьому, слід наголосити, що Директива регламентує лише ті закупівлі, вартість яких перевищує певні вартісні межі (близько 300 тисяч євро для товарів і послуг, біля 6 млн. євро для робіт). Такий же підхід передбачений для застосування розділу «Державні закупівлі» Угоди про вільну торгівлю.

Отже, далі про основні відмінності між Законом і Директивою.

Першою розбіжністю є концепція визначення «замовників», щодо закупівель яких застосовуються правила державних закупівель. У Законі вже традиційно поняття «замовник» визначається через призму джерел фінансування закупівель – тобто через поняття «державні кошти», а в частині підприємств – також через умови власності (державна, комунальна). У Директиві підхід сфери застосування щодо осіб, на яких вона поширюється, встановлює інший підхід, який полягає у тому, що замовником є особа, яка створена і діє для забезпечення громадських інтересів та її діяльність не має комерційної мети.

Окремо слід зазначити про відсутність у Законі на відміну від Директиви права подавати спільні пропозиції на торги з боку об’єднань учасників без створення юридичної особи (консорціуми, генпідрядник і субпідрядники тощо).

Також очевидною є відсутність у Закону на відміну від Директиви норм щодо закупівель із застосуванням механізмів концесійних договорів та здійснення електронних закупівель. Механізм укладення концесійних договорів за результатами спеціальної конкурсної процедури (концесійний конкурс) зазначений в окремому Законі України «Про концесії», а також певні особливості передбачені у новому Законі «Про приватно-публічне партнерство». Тобто наближення національного законодавства до європейського в частині закупівель на засадах концесії потребуватиму уніфікації як Закону щодо державних закупівель, так і зазначених спеціальних законодавчих норм про концесії.


Натомість проблематика запровадження можливості здійснення електронних закупівель є значно складнішою, оскільки стосується не лише правового регулювання, але й також поки що слабких технічних можливостей, браку практичного досвіду і навіть комп’ютерної грамотності як замовників, так і учасників торгів. Такі реалії, незважаючи на певну актуальність цього питання і навіть окремі наявні законодавчі ініціативи з цього приводу, зумовлюють необхідність виваженого і всебічного підходу щодо впровадження е-закупівель. До речі, застосування процедур е-закупівель у країнах ЄС замовниками здійснюється на добровільній основі.

У новому Законі не має жодного слова про можливість здійснення електронних закупівель, хоча існуючі у 2005-2008 роках норми про можливість здійснення електронних закупівель теж не стали реальністю. Тому питання запровадження таких закупівель буде одним з найскладніших і потребує часу для підготовки відповідних змін у Закон щодо державних закупівель, законодавство щодо електронного документообігу, поліпшення технічної спроможності замовників і, нарешті, проведення Урядом активної навчально-роз’яснювальної роботи.

Директива на відміну від Закону докладніше описує кваліфікаційні вимоги та умови встановлення відповідності цим вимогам. Директива оперує трьома групами кваліфікаційних вимог (загальні вимоги, економічна і технічна спроможність) та докладно визначає види документів, які мають підтверджувати такі кваліфікаційні вимоги.

Досить цікавим з точки зору законодавства ЄС виглядають вимоги Закону про оприлюднення інформації щодо державних закупівель (стаття 10). Це насамперед стосується широкого переліку для оприлюднення, тоді як Директива вимагає в єдиному офіційному джерелі оприлюднювати лише оголошення про заплановані на рік закупівлі (певний аналог нашого річного плану), оголошення про конкретний тендер і оголошення про результати торгів. Закон вимагає публікувати значно більше інформації, що, вважається, спрямовано на більшу прозорість та антикорупційні зусилля.


Закон також передбачає занадто широкі у порівнянні з Директивою можливості відмові в участі у торгах (у тому числі через відхилення пропозицій – статті 17 і 29) та відміни торгів чи визнання їх недійсними. Наприклад, відхилення пропозицій через невідповідність умовам тендерної документації не визначає рівень невідповідності та фактично прирівнює між собою технічну помилку, недоліки оформлення, які згідно правил ЄС не обов’язково спричинюють відхилення пропозиції, та змістовну невідповідність.

Нарешті, стаття 40 Закону встановлює жорсткі обмеження внесення змін до договору про закупівлю, тоді як Директива питання виконаня вже укладених договорів взагалі не регулює.


Висновок

Загалом, існуючі зауваження і рекомендації до нового Закону, у тому числі перераховані, є основним джерелом для вдосконалення національного законодавства щодо державних закупівель, оскільки Україна є членом Світової організації торгівлі та заявила про намір максимально лібералізувати торгівлю з ЄС з метою набуття членства у Європейському Союзі (про це чітко зазначено у новому Законі України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики України» та неодноразово підкреслювали Президент України та керівники Уряду).